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在本国公证制度的建设中就把公证人作为国家公务人士,上市公司违规承保相关法则难点

时间:2020-03-19 05:22

律新社丨赵芳“二十五载芳菲路,“枫”华正茂砥砺行。北京国枫(上海)律师事务所用一场法律论坛点燃智慧之火,用一场游轮晚宴彰显精致优雅,为北京国枫律师事务所(以下简称“国枫”)的25周岁生日献上一份独特的厚礼。“11月15日下午,由上海市法学会金融法研究会、上海财经大学法学院、北京国枫(上海)律师事务所主办的第二届红枫叶金融法律论坛在北京国枫(上海)律师事务所举行。不同于平时的研讨活动,本次论坛是国枫25周年庆典系列活动的重头戏之一,而作为系列庆典的又一精彩活动,当日的游轮晚宴更是吸粉无数。2019年以来,多家上市公司因违规担保而收到证监会的行政处罚通知书,公司及相应董事也受到处罚。这一现象引起了北京国枫(上海)律师事务所的密切关注。当上市公司因违规担保事项面临诉讼或仲裁时,违规担保的法律效力应如何认定?当上市公司面对收购,对敌意收购威胁应采取哪些防御措施?律新社在现场看到,各路大咖围绕上述问题,从不同角度进行了深入的理论探讨和分析,堪称一场“思想的盛宴”。见仁见智实务与理论相融合作为一个由上海财经大学法学院与北京国枫(上海)律师事务所共同创建的系列论坛品牌,红枫叶金融法律论坛着眼当下资本市场的热点、难点、重点问题,将学术与专业相结合,为学者提供了实务参考,为律师提供了理论支持,可谓珠联璧合。北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人朱锐本次活动由北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人朱锐主持。北京国枫(上海)律师事务所主任姜瑞明首先,北京国枫(上海)律师事务所主任姜瑞明致欢迎辞。与今年上半年举行的第一届红枫叶资本市场法律论坛相比,此次的论坛百尺竿头,更进一步:上海法学会金融法研究会成为主办单位之一,为本次论坛提供了极大的支持;论坛名称由“资本市场法律论坛”变为“金融法律论坛”,范围更大,涵盖面更广,也为后续论坛的开展提供了基础。上海财经大学法学院院长、教授宋晓燕作为红枫叶金融法律论坛的命名人,上海财经大学法学院院长、教授宋晓燕谈到,遵循法治是在金融市场居于领先地位的不二法门,本次论坛中,各位学者、律师、法官等法律职业共同体成员积极参与,并进行深入研讨,可以把问题背后的规则讨论清楚,推动整个行业不断向前发展。上海市律师协会副会长邹甫文上海市律师协会副会长邹甫文在致辞中对国枫成立25周年表示祝贺。北京国枫(上海)律师事务所在上海有相当高的知名度,凭借专业的服务,受到整个行业和法律评级机构的认可及各大媒体的高度关注。邹甫文代表上海律协对北京国枫(上海)律师事务所在履行社会责任、推动行业发展方面所作的贡献表示感谢,并希望国枫不负时代众望,不断砥砺奋进。律新社了解到,经过25年的稳健发展,国枫现已成为中国领先的具有高度专业化的大型律师事务所,拥有律师和专业人员400余人,业务网络覆盖全球。创所25年来,全体国枫人仰望星空,脚踏实地。在他们的共同努力下,如今的国枫不仅在资本市场法律服务领域实力超群;在争议解决、房地产和建设工程、跨境投资与并购、知识产权、破产重整、税务等其他专业领域,也均居于业内领先梯队。本届红枫叶金融法律论坛再次“用专业说话”,邀请知名学者、法律大咖、企业高管,对近期引起广泛关注的上市公司违规担保、市场恶意收购行为等问题进行深入探讨。上海财经大学法学院教授叶名怡论坛第一单元以“上市公司反收购措施的法律问题”为议题,由上海财经大学法学院教授叶名怡主持。浙江民营企业联合投资股份有限公司董事总经理吴迪浙江民营企业联合投资股份有限公司董事总经理吴迪对市场化要约收购核心要素进行了解读。他结合浙江民营企业联合投资股份有限公司收购ST生化案例,谈到在目前的情况下,作为投资机构找增量相对比较困难,收购就成为很多市场主体的选择,未来的中国资本市场,收购将会成为并购的主力军。上海财经大学法学院副院长、教授葛伟军上海财经大学法学院副院长、教授葛伟军对公司章程的性质和效力问题,与在场嘉宾进行分享。公司章程是股东合意的方式之一,股东合意不等于公司意志,可学习大多数大陆法系国家,不在《公司法》中限定章程的效力。公司章程在实践中面临效力范围难以界定等诸多难题,其修改需要引入具体遵循的标准和原则,明晰股权等概念。国枫律师事务所合伙人臧欣国枫律师事务所合伙人臧欣对上市公司章程中的反收购条款进行评析。他从实务的角度,分析了律师和上市公司应如何修改公司章程,使章程更加符合监管要求、符合投资者利益。章程应当注重保护所有股东的合法利益,要明确股东的法定权利不得被剥夺和限制,关注法定权利和章程自治的边界。华东政法大学经济法学院副院长、副教授伍坚华东政法大学经济法学院副院长、副教授伍坚分享的主题是“论我国大额持股披露制度的完善”。伍坚认为,应该维持现行《证券法》第82条“两个5%的比例不变”的规定,在加大惩处力度上,可以考虑增加罚款,延长表决权限制时间,或责令依法处理非法持有股票,以实现收购兼并的正向促进效应。国枫律师事务所合伙人刘倩国枫律师事务所合伙人刘倩对上市公司反收购措施的合法性进行了分析。刘倩律师结合“顾家家具收购喜临门”的案例,回顾了争夺战中的大事记,分析并解读了进攻方、防守方策略的合规性。中证中小投资者服务中心有限责任公司闫婧中证中小投资者服务中心有限责任公司闫婧女士代表公司参会,其演讲题目为“上市公司章程自治不应超越法律规定”。中证中小投资者服务中心有限责任公司认为,公司章程可以自治,但自治的前提是不能超越法律规定。对拒不整改、性质比较恶劣的上市公司,可采取发送股东建议函、报告监管部门、提起诉讼、提请法院确认相关决议无效等措施,维护资本市场广大投资者的合法权益。华东政法大学金融法律学院讲师李诗鸿华东政法大学金融法律学院讲师李诗鸿以“反收购条款下股东固有权之检讨”为题进行分享。固有权在资本市场中,本身已逐步丧失了存在的正当性基础,对于类似的制度,股东可以通过增加提名权限制条件进行反收购。收购和反收购存在着对抗性,这个对抗性应该是相等的,而不应该是悬殊的、不适当的。聚焦热点着眼专业彰显特色律新社了解到,今年8月7日,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)向全社会公开征求意见,并于11月14日公布正式稿,在法院系统内对很多民商事案件的审判标准和新旧法律、特别法与一般法的适用问题,已逐步产生了统一的意见。“正式稿”对于未来办理民商事案件和把握合规风控要点具有重要意义,成为本次论坛嘉宾热议的焦点。上海财经大学法学院教授朱晓喆第二单元以“上市公司违规担保的法律问题”为议题,由上海财经大学法学院教授朱晓喆主持。华东师范大学法学院教授纪海龙华东师范大学法学院教授纪海龙结合新鲜出炉的“九民纪要”正式稿,围绕“上市公司违规担保相关法律问题”展开,分别介绍了证监会通知、上交所规则等上市公司对外担保的一系列法律规定,并介绍了上市公司作出对外担保的程序和违规担保的效益。上海仲裁委员会仲裁三部副部长龚骏上海仲裁委员会仲裁三部副部长龚骏作为仲裁机构的工作人员,以“上市公司违规担保的构成要件与裁判处理”为主题,从裁判的角度与在场嘉宾梳理、汇总了裁判机构对上市公司处理机构的要件。无论法律规定、司法解释还是会议纪要,对于违规担保的问题均没有完全确定的标准,今天的活动提供了一个很好的平台,为仲裁机构维护当事人合法权益、尊重当事人意思自治提供了智力支持。国枫律师事务所合伙人董一平国枫律师事务所合伙人董一平围绕“越权代表说”下的审查义务,引用“九民纪要”正式稿中的规定,从上市公司股东大会决议的审查、是否要审查担保余额与财务数据的关系、担保意思推定、上市公司子公司对外担保如何处理四个方面展开论述,并分享了关于审查义务的反思。上海国际仲裁中心研究部副部长徐之和上海国际仲裁中心研究部副部长徐之和演讲的主题是“仲裁实践中的公司担保法律问题”。他结合实务中遇到的具体案例,分享了担保的条件、公司承担回购责任的方式等内容,希望为在场嘉宾今后起草交易文件,在争议解决过程中更好地说服仲裁庭保障当事人的契约自由和交易精神,实现商事交易的稳定和商事交易的繁荣,提供相应的思路。国枫律师事务所合伙人袁晓东国枫律师事务所合伙人袁晓东演讲的主题是“上市公司担保的债权人审查深度探讨——形式审查的边界”。形式审查和实质审查问题,归根到底即“知道和应当知道”的问题,无法以立法的方式进行界定,也不能用具体的文件来概括,这样对债权人未必有利。袁晓东律师从债权人的角度出发,考虑如何进行审查、审查的具体内容等债权人的审查义务,使上市公司对外担保问题的认识拼图更加完整。上海财经大学法学院讲师樊健上海财经大学法学院讲师樊健就“违规担保、信息披露与民事责任”的主题进行分享。他认为,在实控人未披露关联担保的情况下,且董事已尽到合理的注意义务,董事应当免除责任,上市公司自身无需承担损害赔偿责任,该担保合同可能因损害公共利益而无效。这时应该由实际控制人对善意第三人承担担保合同无效的责任。上海市高级人民法院金融庭法官史伟东上海市高级人民法院金融庭法官史伟东就“违规担保和非典型担保的司法应对”的主题展开交流分享。史伟东法官认为,在整个金融交易过程中,担保制度是一项基础性的制度,在大部分金融交易当中,都会涉及到对担保制度的认识。从目前的国际形势来看,担保制度偏重于对担保物种类、担保方式的扩大化和担保交易的便捷化。“九民纪要”提出了很多新问题,需要在实践过程中不断调整,寻求最优的解决方法。北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人周晶敏会议总结环节,由北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人周晶敏主持。上海市法学会金融法研究会会长吴弘上海市法学会金融法研究会会长吴弘在总结发言中,首先对国枫25周岁生日和本次论坛活动的圆满成功表示祝贺。吴弘会长对今天论坛上的股权话语权和小股东权益问题、股东利益和管理层利益关系问题、反收购条款的效力关系问题等内容进行总结回顾,并充分肯定了本次金融法律论坛取得的成果。希望通过立法、统一司法解释的标准来完善相关问题,尽可能减少类似纷争。上海财经大学法学院副院长、教授葛伟军上海财经大学法学院副院长、教授葛伟军分享了参加本次论坛的心得与体会。葛伟军教授直言道,对于一名商法学者而言,本届金融法律论坛打开了自己的思路,对于债权人审查义务、董事会决议效力的详细讲解,也为自己带来很大的启发。北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人、执行主任朱黎庭北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人、执行主任朱黎庭在总结发言中表示,举办像红枫叶金融法律论坛这样推动学者与实务界交流的论坛非常有必要。朱黎庭律师也在现场发出邀请,诚邀各位嘉宾继续参加第三届红枫叶金融法律论坛。漫游浦江庆典尽显优雅浪漫华灯初上,论坛结束后,嘉宾们移步黄浦江第一艘五星级游览船——“水晶公主号”,漫游浦江,在上海的母亲河上观赏浦江两岸的璀璨夜景,感受魔都的城市精神和永恒的生命力,在温馨浪漫的环境中共度美好夜晚。参加晚宴的有始终支持国枫发展、助力国枫前行的各界领导,有辛勤工作、深耕不辍的国枫律师,有与国枫互鼓共勉、携手相伴的客户,也有为国枫庆生、为活动助兴的表演嘉宾。借着国枫25周年庆典的契机,嘉宾们欢聚一堂,喜庆过去的辉煌业绩,展望国枫的美好未来。在北京国枫(上海)律师事务所管理合伙人、执行主任朱黎庭的主持下,晚宴正式开始。二十五年风雨同舟,二十五年同甘共苦,二十五年真诚相鉴。回首往昔,国枫在25年中走过的每段路程对每一位在场嘉宾来说都难以忘怀,它承载了关爱、希望与收获,更记载了国枫成长的经历。为此,北京国枫(上海)律师事务所主任姜瑞明向各位嘉宾致辞,并向嘉宾们对国枫的支持表示由衷的感谢。客户发言环节,雅本化学股份有限公司、云知声智能科技股份公司、鹏欣集团等客户企业的代表纷纷为国枫25周岁送上最诚挚的祝福。雅本化学股份有限公司董事长蔡彤云知声智能科技股份公司CEO黄伟鹏欣集团副总裁徐洪林律新社了解到,国枫律师为雅本化学股份有限公司提供了长达十余年的专业化法律服务,并助力其顺利审核通过发行股份及支付现金购买资产与募集配套资金项目。国枫律师为鹏欣集团提供长达20余年的专业法律服务,助力其在“产业多元化、产品差异化、布局全球化、资产证券化”的发展战略引导下稳健发展。在本次游轮晚宴中,北京国枫(上海)律师事务所特邀艺术家谷文达先生、歌手高山女士,以及专业爵士乐队进行精彩表演,并增加了探戈表演、鸡尾酒花式调酒表演、品茶等一系列异彩纷呈的活动。北京国枫(上海)律师事务所展现了其高雅脱俗的文化品味和雍容大气的文化情操,也向嘉宾们展现了精诚专业、理性智慧的国枫形象。品茶活动与探戈表演一静一动,中西文化互汇,古典与现代交融,给嘉宾们带来全新的体验:在氤氲的茶雾中,在淡淡的茶香里,嘉宾们沉醉在传统文化中怡然自得;感受着探戈动激越的鼓点,被演员热情奔放的舞姿感染,嘉宾们情不自禁跟着舞动起来。歌唱家表演、花样调酒等节目中,嘉宾们一边欢享自助美食美酒,一边欣赏着美妙动人的音乐。乐曲声中,所有嘉宾共同举杯,祝愿国枫的明天更加灿烂美好。伴随着美妙的乐曲、清新的茶香,“水晶公主号”楼上楼下欢声笑语,成为一片欢乐的海洋。甲板上,嘉宾们纷纷合影留念。辉煌的灯火勾勒出黄浦江两畔的风景,也照亮了“水晶公主号”上空那片天鹅绒般的漆黑夜空。黄浦江上汽笛声声,外滩两岸灯火璀璨。回顾过去,国枫不忘初心,稳步向前;展望未来,国枫的下一个25年定将再续辉煌!责任编辑:Jessica 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作者丨赵霄洛来源丨公证文选(转载已获授权)编者按《公证人的双重性初探——兼谈我国公证制度改革》作于1988年。作者赵霄洛,1980年起在司法部公证律师司工作,曾任公证业务管理处副处长,处长,中国法律(香港)有限公司副总经理。1984年,与陈六书共同在《法学研究》上发表文章《论公证的性质》;1985年,共同编撰出版《公证知识》。1994年,他辞职从事律师工作,直至退休。赵霄洛先生表示,由于视野和实践的局限,这篇《公证人的双重性初探》,现在看来也有些问题。但是,它记录了30年前一批公证人员的思考和探索之路。他感到遗憾的是,曾查到马克思谈到过公证人,可惜没有进一步研究并写出专文。他说,相比写了那么多马克思与律师的文章,这算是他对公证研究的一个亏欠。本文的刊登,还是为了纪念去世的丁增琪先生。丁增琪先生曾任司法部公证律师司副司长,律师司副司长,司法协助外事司司长,对公证行业有很深的感情。近年来,他在不同场合多次提到《公证人的双重性初探》这篇文章,认为文中阐明了公证和公证人的性质,指出了公证改革的方向,放在当下,仍有重要的指导和参照意义。目前,新一轮的公证体制改革正在进行,公证发展备受业内外人士关注。律新社将《公证人的双重性初探》一文整理如下,与大家分享,一方面是向公证先辈表达敬意;另一方面也希望能够提供借鉴,引发思考,通过这一代公证人的努力,实现心中的“公证梦”。公证人的双重性初探——兼谈我国公证制度改革公证人的双重性是指公证人一方面具有公共职务的属性,另一方面又具有自由的职业属性。公证人的双重性是一个十分引人注目的问题,国际拉丁公证联盟主席卡波拉认为仅此一点就可以写出好几本书。在我国,公证人的双重性一直未引起应有的重视,这是我国公证理论研究中的一个缺陷。目前,我国公证制度改革正在酝酿。认真研究公证人的双重性,对于开阔公证制度改革的思路,迅速推动公证事业的发展,具有一定的积极意义。公证制度在世界上有着悠久的历史。它的诞生和发展一直是与国家的统治权利联系在一起的。公元前6世纪以后,在古罗马奴隶主贵族家庭中有一种私人书记,专门负责处理其主人的信函和拟定法律文件。后来,在罗马法和罗马诉讼程序的形式主义的影响下,广大平民也感到需要有为他们起草法律文书的人员。这样,在社会上就出现了一种代书人,逐渐代替了奴隶主家庭中的私人书记,这种代书人是公证人的前身。在公元4世纪之后,公证人曾经在一个很长的时间内依附在法院和教会,隶属于世俗的权力或宗教的权利。1255年,意大利的一所大学把在此之前的有关公证方面的法律汇编成册,形成了一本公证的“百科全书”。这本书的问世,使公证人逐渐认识到自己在社会中的独特作用,慢慢地向司法机构转化,并开始作为一种独立的职业来为社会提供法律服务。国家也意识到了公证人的作用,遂授权他们专门办理不动产等重大的法律事务。这样,那时的公证人就逐步接近现代意义的公证人,并开始具有双重性的特征。资产阶级大革命之后,为了更好地保护公民个人的权利,拿破仑制定了第一个公证法,规定公证人是公务员,同时,又允许公证人自由开业。从此,公证人的双重性就趋于完善,并成为一种极特殊的职业。可以说,公证人的双重性是公证制度发展的一大进步。目前,在欧洲、中美洲、南美洲、非洲的大多数国家和日本,公证人都具有这种双重性身份。有的国家在公证法中直接规定了公证人的双重性。墨西哥联邦直辖区公证法第一条规定“联邦直辖区中的公证人业务为公共职务。”同时第9条又规定“公证人不从国库接受报酬,而有权根据手续费规定向当事人征收按件计算的应得的手续费。”可以说,双重性是公证人的一个主要特征,是公证人区别于国家政府官员和自由职业者的主要标志。公证人作为一种公共职务,其主要表现在:1公证人必须受过高等法学教育,经过国家考试,有良好的职业道德,由国家授予资格。在大多数国家中,公证人都是司法部任命的;在西班牙、比利时、荷兰是国王任命,在意大利是总统任命,在英国则是由坎特伯雷大主教任命的。在一些国家中,公证人与法官一样都是终身任职的或同年龄退职的。如秘鲁公证人法第15条规定“公证人除可以按法官同样的年龄退职外,高等法院可以根据与法官离职的同样的理由对公证人做出罢免的行政处分。”2公证人出具的公证文书具有不容置疑的证据效力和强制执行的效力,法院和有关机关必须采证和执行。法国公证法第19 条规定“公证证书不仅具有裁判上的证明力,而且在法兰西共和国全部领域内具有执行力。”因此,在国际拉丁公证联盟徽志上写着这样一句古老的拉丁格言:“我们写的就是法律。”在国际交往中,公证文书也作为一种可靠的证据,为各国互相承认。3公证人必须接受国家的监督,并承担法律规定的义务。国家规定公证人在一定区域内的人数和办公地点;未经批准不得随意增加人数和迁移地点;公证人实行回避原则,不得为自己近亲属办理公证;公证人都有一定的业务管辖;公证人工作时间是法定的,不得随意停业休息;公证人除对不合法的行为外,不得随意拒绝当事人申请办理公证;公证人必须按国家规定的收费标准收取公证费;公证人不得兼任其他与公证职务相抵触的营利性职业;公证人故意制作不真实不合法的文件视为刑事犯罪等等。就连公证人的印章也是统一样式的,并带有专门的标志,如日本公证人法第4条规定“公证人的职务印鉴应为18 毫米见方,刻有公证人某某的字样”。4公证人业务中有许多是国家法律规定必须由公证人办理的。这些规定散见于民法、商法、公司法、家庭法、票据法等法律中,主要是不动产事务、公司成立、婚约、遗嘱等。这既确保了国家对某些法律行为的有效监督,又保证公证人有一定可靠的优厚收入,这正如高薪养廉的公务员制度一样。在一些国家中,公证人还担负一定国家官员的职责。法国、意大利等国的公证人负责征收不动产税;意大利公证法第1条还规定公证人可以接受法院的委托处理有关事务。公证人作为一种自由职业,其主要表现在:1公证人都有个人所有的事务所。欧洲议会曾指出,公证人事务所应该是个自由区。在事务所中,公证人有权自己决定内部机构设置、招聘工作人员、管理方式;独立开展业务,任何人不得干预;自收自支,自负盈亏,按章纳税;因工作失误给当事人造成损失,必须对当事人承担无限民事责任,赔偿损失。2公证人的业务中虽然有一些是国家规定必须由公证人办理的事项,但仍有许多事项是依赖当事人的申请。在法国,公证人业务中有60%是由当事人自愿申请的。在这些领域内,公证人完全依赖个人良好的服务来赢得当事人的信赖并获得收入。3公证人之间是平等的,没有等级区别。任何公证人都可以承担各种公证业务,所出具的文书都具有同等的法律效力。4公证人虽然要接受国家的监督,但主要仍是由公证人协会来进行管理的。协会要保护公证人的合法利益;监督公证人正确地履行职务;组织公证人考试、培训等等。公证人的双重性是由公证人职业的公正性和服务性所决定的。随着社会经济和法制的发展,社会中的民事纠纷日益增多。人们为了使自己的法律行为安全、可靠,就寻求第三者的证明和保护。在古代,人们先是请人作口头证明,但是口头的证据,虽成文字,究竟还只是口头的证据,随着文字契约的出现,人们遂请人作书面证明,“文字是不容易讹误毁灭的证据”。不论是口头证人或书面证人,都是站在第三者的立场上,凭借个人良好的信誉和权威来取信于社会的。当社会发展到一定阶段,国家从预防纠纷稳定社会的目的出发,将这种私证习俗转变为公证制度,赋予公证人具有特殊的信誉和权威。这种信誉和权威就是公正。正如国际拉丁公证联盟主席卡波拉所说的那样:公证是公正的代名词。公证人必须站在国家法律和社会公共利益的立场上,不偏不倚,使当事人的利益得到平衡。即便当事人的一方是国家机关,公证人也必须站在第三者的立场,使国家机关与对方当事人得到平衡,在某种意义上说,公证人在这种情况时,更有必要注意保护对方当事人的利益。这种公正性已不是一种道义责任,而是一种法律责任。正如比利时公证法第19条的规定的那样“公证书应忠于法律”。很显然,公证人就自然具有公共职务的性质。但是,公证人毕竟不同于国家政府官员,他们之间最根本的区别就是公证人是直接为当事人服务的,而政府官员则是间接对社会进行宏观管理的。公证人通过自己的服务,来满足当事人对法律服务的需要。由于这种服务的受益人不是全体社会成员,国家就不应承担公证人提供服务所需的费用。由于这种服务全部凭借公证人个人的知识和能力,就无须按照社会化大生产的方式进行。这就使公证人能够而且应当按自由职业者的方式来工作。因此,公证人又具有自由职业的属性。公证人的这种双重性可以保证国家对社会民事法律行为的有效监督,维护社会公共利益和当事人的利益,又可以减少国家经费开支,同时公证人还可以有较大的独立性、灵活性,使公证业充满活力和生机,为社会提供有效的法律服务。在我国公证理论研究中,由于眼界的限制,我们只看到外国公证人自由职业者的一面,而忽视了公共职务的另一面,并把自由职业视为与社会主义格格不入的东西,将其一概否定。基于这种认识,在我国公证制度的建设中就把公证人作为国家公务人员,国家规定公证处的编制,包下公证处的所有经费;公证处的收费很低,所收费用全部上交国家;国家对公证处实行严格控制:公证处实际成为司法行政机关的附属机关。这样极大地损害了公证处的职业形象,限制了公证人员的积极性,影响了公证队伍发展的速度,公证部门失去了应有的内在活力和生机。当前,我国经济体制改革正深入进行,政治体制改革正逐步展开。为了尽快地发展我国公证事业,促使我国公证制度更好地为社会主义经济建设和法制建设服务,我国公证制度必须相应地进行改革。在这一改革中,能不能借鉴外国公证人的双重性这一制度?我认为是可以的。我的设想是:一方面,公证处仍坚持国家机关的性质,另一方面公证处在管理上又采取不同于其他国家机关的方式。1公证处的业务经费由公证处通过收费自行解决,国家不拨发业务经费。第一步,允许公证处业务经费开支自收自支或差额补助,国家只负担其办公用房和宿舍建设经费、公费医疗经费、退离休经费。第二步,公证处经费可完全实行自收自支。但是对那些边远地区或经济不发达地区,国家仍包公证处的所有经费。实际上这并不是什么新做法。在50 年代,我国公证机关曾经采取过这种经费管理办法。不论采取何种管理方式,公证处都应是一个独立的法人单位,能在法律和规章允许的范围内,自行支配财物。2公证处的编制适当放开。国家只核定公证处中的公证人和公证人助理的编制数额,并根据实际需要逐年增编;允许公证处根据实际收入和工作需要自行招聘其他工作人员,不再直接安排编制。3公证处根据法律和政策独立开展业务,并承担民事责任。公证处实行主任负责制、在法律规定允许的范围内,公证机关有权决定是否出具公证文书,不受其它机关或人员的干涉;有权确定公证处的工作重点,形成自己的业务特色;有权制定公证处的工作制度,有效地进行管理。公证处不是司法行政机关的职能部门,司法行政机关只对公证部门重大的、全局的、特殊的业务问题进行协调、指导、干预。目前,我国公证机关尚未建立民事赔偿制度,这不利于有效地保护当事人的合法权益,也不利于公证处提高工作责任心。因此,有必要尽快建立。4公证人成立自己的行业协会。协会的职责是协助司法行政机关对公证工作进行管理,其主要任务是采取各种有效措施,保护公证人的合法权益;组织公证人员培训,提高公证人员的业务素质;出版公证人的杂志,交流资料、信息;开展国际间的交流,增进我国与外国公证人之间的友好往来。这样,减轻了国家财政的支出,增强了公证处的责任和活力,有利于简政放权,对于搞好行政管理,是大有益处的。特别重要的是这可以进一步确保公证人的独立性,既相对独立于政府,又相对独立于当事人,使公证人真正成为一个名副其实的第三人,更有效地保护社会公共利益和当事人的利益。要实现这一设想,必须有一定的配套措施,在某种意义上讲,缺少必要的配套措施,要实现这一设想只是一句空话。这主要是:第一进一步确立公证机关的公共职能,充分发挥公证机关监督社会民事行为的作用。在我国,虽然公证机关是国家机关,公证人是国家公务员,但是,公证机关和公证人并没有应有的地位和职权。这突出表现在:➤(1)法律规定必须办理公证的事项很少,公证业务几乎都是依赖当事人的自愿申请,这与外国相比有很大差距。在我国的法律中,仅在继承法中规定了公证是遗嘱的一种形式,也未规定必须办理公证。而苏联民法典569条中有19条、民主德国民法典480 条中有35 条、法国民法典2283条中有71条关于公证的条款,其中有不少是必须办理公证的规定。➤(2)公证文书的证据效力和强制执行效力虽然在法律中作了相应的规定,但是在实际工作中这些效力并未得到应有的确认,公证文书被有关机关弃置一旁的现象时有发生。我们都知道,公证的证据效力、强制执行效力和法律行为生效的效力是公证作为公共职务的支柱和核心。我国公证工作出现的这些问题严重削弱了公证机关的公共职务的性质,影响了国家运用公证手段对社会民事法律行为的监督,使公证制度难以发挥预防纠纷的作用。近几年,随着经济体制改革的深入发展,许多部门和地方都在法规或规章中规定了一些必须公证的事项。这主要是企业租赁、拍卖、抵押贷款、招标投标等。最近,上海、海南又规定土地有偿使用中的转让等必须办理公证。根据国外和我国现行的一些做法,我认为有关不动产、公司成立等较为复杂和容易发生纠纷的法律行为应当通过立法规定必须办理公证,并使之与民事登记制度相衔接,形成有机的联系。同时,也应进一步确立公证文书的证据效力和强制执行效力,使公证文书成为法院和有关机关采证和执行的重要依据。这样,才能有效地发挥公证机关的作用,更好地保障社会民事秩序的稳定,同时也使公证机关有一个较宽松的生存和发展环境。第二从整体上明确公证人与律师的职责分工,使其各尽其责,相互协调。公证人与律师有其相似的地方,但又有不同的地方。所谓相似是指公证人与律师都是法律服务人员,所谓不同是指公证人是公共职务,而律师则不具有这种属性。在我国,有许多人一直把律师也作为公共职务,并提出应赋予律师一定的公共职权。这样,混淆了公证人与律师职责界线,造成了互相扯皮的状况。近几年,公证人与律师在律师见证问题上的争论就是突出的一例。这不仅影响了公证机关的正常工作,也影响了律师业务的开展。因此,有必要进一步明确公证人与律师的各自职责,使他们在不同领域发挥应有的作用。第三提高公证人的业务素质,有效地保障社会民事法律行为的依法进行。公证人不仅仅是一个法律工作者,而且是一个具有公共职务性质的法律工作者。在大陆法系国家,公证人被称为“非诉讼领域中的法官”。公证人在办理业务中必须对法律和公共利益承担法律责任。如果说在办理业务中一千个律师可以有一千种意见的话,那么一千个公证人只能有一种意见,这就是法律和公共利益。因此,在一定意义上讲,公证人的业务水平应当等同或者高于律师的业务水平。在法国,要当一名公证人首先必须毕业于高等法学院校,尔后在公证人事务所实习3年,在这3年中每年都要通过一次考试,这样才能获得公证人资格。而当一名律师则只要具有高等法学学历,通过一次考试就可以取得律师资格。但是,由于认识上和制度上的间题,我国公证人的素质与法官、律师相比是很低的,难以适应业务发展的需要。这不能不引起我们的高度重视,应采取有效措施尽快解决这一问题,使公证人真正担负起国家赋予的职责。第四调整公证收费标准,改变低收费的作法。目前,我国公证收费标准是国家统一规定的,基本上是只收文件的工本费。这不符合等价交换的原则。按现行收费标准,公证处实行自收自支是有一定的困难的。公证人的劳动是一种智力型劳动,它的价值很难计算,但是无论如何,这种劳动的价值都是大于文件成本费用的。在国外,公证人的收入是很高的,除了他的业务比较稳定外,收费合理是一个重要原因。因此,应当适当调整,使其基本符合价值规律;以使公证处能够逐步实现自收自支。责任编辑:Susan |版面编辑:阿田

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