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比如《区块链信息服务管理规定》里有很多要求,区块链技术尤其在虚拟货币、虚拟货币交易所和首次代币发行

时间:2020-04-16 19:51

目前我国供应链金融体系的发展还处在“幼年期”,寄希望于一项新工具改变整个行业的想法是不切实际的。从2017年开始,曾经是数字货币圈小众概念的“区块链”已经形成了席卷全球的风暴。截至2017年末,全球区块链创业公司超过1600家,获得融资的公司分布在全球45个国家和地区,融资总额近20亿美元。截至2018年4月末,中国市场上在营区块链企业超过320家,共获得融资89.14亿元,其中2018年前4个月共获得融资63.06亿元,占融资总额的70.74%,2018年中国的区块链企业呈现非常明显的爆发态势。然而,在这漂亮的融资成绩单背后,则是渐渐曝光的“区块链发币乱象”,今年先后有西安警方破获的“大唐币”非法传销案、深圳市普银区块链集团通过“趣钱网”P2P平台非法吸收公众资金等事件,目前“趣钱网”事件受害者超过3000人,被骗受害人资金约3.07亿元。供应链金融服务中的两大风险事实上,央行等七部门早在2017年9月虚拟货币比较火热的时期就发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》,明确认定在国内发行这种代币的融资行为是“非法集资”、“吸收公众存款的诈骗、传销行为”。这种“中央禁,市场发,投资者受骗”的逻辑怪圈背后,是对于区块链技术盲目、过度的吹捧,绝大部分与区块链技术相关的报道都是一边倒的、没有分析逻辑的、无视行业现状的赞美。这种现象即使是在远离发币平台的区块链落地应用层面,也普遍存在。全球著名债券评级机构穆迪曾给出了包括交易清算、文件存证到跨境支付等127个区块链案例,其中最受瞩目、在国内商业化落地最快的领域当数供应链金融。行业数据显示,预计到2020年,国内供应链金融市场规模将接近15万亿元。在这个规模巨大的市场,区块链技术的应用已经被上升至“行业变革”的高度,这个时候,笔者认为需要用冷静的目光来审视传统供应链金融模式固有的问题能否通过区块链技术得到完美的解决。供应链金融是指将供应链上的核心企业以及与其相关的上下游企业看作一个整体,以核心企业为依托、以真实贸易为前提,对供应链上下游企业提供的综合性金融服务。比较常见的三类为应收账款类、预付类和存货类融资,其中应收账款类的规模尤为巨大,这也意味着金融机构对企业信用尤为看中。金融机构在传统的供应链金融服务中主要面临两大类风险,一是企业自身的信用风险,二是人为制造的欺诈风险。区块链无法真正实现企业间的“信任传递”第一类信用风险主要体现在供应链上下游的中小企业大多为民营企业,主体信用评级较低,有些已经身负一定数额的贷款并将土地、厂房、设备等资产抵押给银行。这一类在金融机构眼中抗风险能力极弱的企业,几乎不可能从银行得到个体专属授信额度,所以供应链金融模式通常会将其放在整个供应链中,考核整个供应链贸易的风险评级。通过变“个体风险考察”为“供应链风险考察”,来帮助参与真实生产与贸易的中小企业获得资金。目前将区块链技术应用于供应链金融的平台机构普遍认为区块链可以解决“信任传递”的问题。比如,下游经销商遭遇“压货”,现金流吃紧又无法从银行获得贷款的情况下,可由上游的核心企业将闲置的信用额度直接给下游经销商授信,既缓解了下游经销商的资金压力,也不会对核心企业的产品销售产生影响。这里首先需要理清的问题是:到底哪些因素左右了金融机构对企业“批不批授信额度”和“批多少授信额度”?事实上,这与给个人批信用卡额度并没有本质上的不同,无非是看企业“需要多少钱”和“能还得上多少钱”这两个要素,而所有的担保手段的目的是为了在贷款人还不上钱的时候,将金融机构的损失降到最小。从这两个要素出发,我们不难发现,单靠区块链是无法实现所谓的“信任传递”的。回到上面的例子来看,其中提到的“闲置额度盘活”存在诸多的风险和法律漏洞。下游经销商出现“压货”意味着销售不畅、资金回笼出现问题,此时下游经销商从核心企业拿到“闲置额度”提供的资金,是否需要货物质押担保?假设下游经销商无法如期足额还款,损失由核心企业承担还是由金融机构承担?按照传统的供应链金融模式,此处下游经销商必然需要提供担保,因为这本质上就是“弱信用主体”贷款。以“货物质押”这种担保方式为例,在下游经销商无法按期足额还款时,通常会有两种处置质押货物的模式。在第一种“回购”模式下,通常金融机构会事先要求核心企业做出“回购承诺”,以确保在下游经销商违约时,金融机构的风险可以降到最低。在这种回购模式下,区块链技术的附加价值是比较低的,因为负责回购的核心企业对于货物的质量和来源比任何人都清晰。在第二种“交易所”模式下,用于担保的货物在交易平台上以市场价成交,所得款项用于向金融机构还款。此处区块链记录货物来源和质量的优势可以得到一定程度的发挥,但这种可“追根溯源”的模式在贸易商大量存在的供应链中的意义,远胜过有实体生产和加工企业存在的供应链,主要原因在于每个生产或加工环节会对“追溯性”形成天然的隔断和障碍。简单来说,在生产A产品的时候需要用到原材料a、b、c,这些原材料在进入A加工厂之前的物权、债权、数量、质量、生产厂家、质检机构甚至成交价格等资料,都被清晰记录在区块链上,永久保存且不可篡改。然而,原材料a、b、c一旦进入生产加工车间,绝大多数时候并不是a b c=A的简单对应关系,而可能是1/2a 1/4b 1/3c=A的关系,原材料之间、原材料和产成品之间均出现了法律关系上的“混同”,且不同批次难以一一对应,那A的数据究竟应该记录在哪个批次的原材料所在的区块链上?很明显,无论是法律关系,还是质量数据,A都是全新的存在,记录在之前任何一份原材料的区块链上都是不准确的。所以,目前区块链科技公司标榜的“一追到底”的模式,只能存在于把“三文鱼”变为“三文鱼刺身”这样的单材料行业,对绝大多数的加工行业,是难以做到的。“智能合约”不等于法律意义上的合同在控制“违约风险”这个维度,作为区块链技术核心优势之一的“智能合约”,由于可被预设“到期自动执行”,而被寄予厚望。对应到供应链的场景中,很多人认为这可以自然而然地解决违约或到期不执行的问题。但事实并非如此,这个误区缘于对“智能合约”概念的误读,认为其等同于法律意义上的合同。实际上,智能合约是存储在区块链中的一个小型计算机程序,而智能合约“自动执行”的原理和你的储蓄账户绑定信用卡到期自动还款的原理大同小异,唯一的不同在于区块链“分布式记账”的原理导致这些“智能合约”的代码一旦记入,不可篡改、不可撤回,到期程序必定会执行。回到真实的商业场景,这个“不可篡改”的特性是绝对的优势吗?众所周知,大型项目鲜有靠一份协议打天下的情况,在执行的过程中通常会签订大量的补充协议,或是以“框架协议” “执行订单”的形式来应对复杂多变的市场环境。甚至违约金条款本身存在的意义,也并非绑定双方一定要执行合同,而是在合同标的价值急剧动荡的情况下,允许采购方以一定的代价“止损”。这才是民法体系保护商业活力的初衷。回到上文提到的自动还款的例子,在供应链金融或是其他金融产品场景中,贷款企业或个人违约是因为银行设定的自动划款程序未执行吗?还是因为有IT人员在后台篡改了代码导致程序失效?或者是有人篡改了双方签订的合同?事实上,以上这些情况发生的概率微乎其微,通常,借款人账户到期还款失败的主要原因只是账户余额不足而已。如果区块链“智能合约”不可篡改的特性解决的是以上三个问句中的问题,从金融风险防控的角度来说,没有太大的意义。区块链技术在供应链金融风控中的作用仍局限于“记录”前文提到,目前供应链金融领域规模最大的是“应收账款类融资”,此类融资的核心法律关系为“债权转让”。众多区块链平台纷纷标榜可以利用区块链技术多方签名、不可篡改的特性,使债权转让得到多方共识,降低在实际操作中的难度。事实上,在我国的民法体系下,根据《合同法》第79条的规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”及第80条的规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”,债权人在转让债权时,有通知债务人的义务(而非征得同意),但这仅仅是为了对债务人生效,让其了解到期后钱该还给谁,是否通知债务人并不影响债权转让的效力。目前,在我国的法律体系下,前文提到的利用区块链技术可使得债权转让得到多方共识、降低操作难度的观点,存在两个较大的漏洞。第一,对于转让人(原债权人)和受转让人(新债权人)而言,在区块链中达成的协议是否具有法律效力?让我们先来看下传统的线下合同如何成立及生效。除了合同的相关内容要件完整且无法律禁止的情形外,需要签字和/或盖章才能使合同成立,随之在约定的情形下生效。通常是由法定代表人或授权代表签字,使用公章或合同章盖章。这里就牵扯到如何在区块链中实现签字及盖章的问题,现有的区块链平台的做法是采用电子签章技术和视频识别校验技术相结合,这一做法对防范风险有积极意义,尤其是在2003年《电子签章条例》生效后。但电子签章是依赖于线下由银行发出的数字证书硬件而存在,和区块链技术没有必然的关联,区块链技术在此处的应用依然局限于对已经成立的电子化合同的签约过程和内容进行“记录”。第二,区块链技术能否提高“告知债务人”这一动作的效率,以及在区块链中的“告知”是否具有法律效力?前文已经提到,即使没有告知债务人,也不影响原债权人和新债权人之间债权转让的效力,只是不对债务人生效而已。在目前的实操中,已签字和/或盖章生效的“债权转让通知书”通常会以线上加线下的方式通知债务人(即快递和电子邮件同时发出),以线上的送达时间(即电子邮件发送成功的时间节点)视为送达生效时间。所以,从效率的角度来看,区块链并不会比电子邮件快太多。从法律效力的角度来看,目前区块链技术的相关法律制度还在制定和论证的过程中,还没有相关的法律法规或最高院指导案例出现,但可喜的是,我国的基层法院已经做出了一些探索。6月28日,浙江杭州互联网法院对一起侵害作品“信息网络传播权”纠纷案进行了公开宣判,首次对采用“区块链技术”存证的电子数据的法律效力予以确认。虽然中国并不承认案例为有效的法律渊源,此判决也并非由最高院做出,无法对其他基层法院产生指导性的意义,但作为首例承认区块链技术存证效力的判决,对区块链应用在中国的法制化具有里程碑式的意义。这起案件中,原告为了证明被告在其经营的网站上发表了原告享有著作权的相关作品,选择以“区块链存证”的方式进行侵权网页自动抓取和侵权页面原代码识别。原告将侵权网页截图和原代码这两项内容和调用日志等做成压缩包,把压缩包计算成哈希值,上传到“公证通区块链”和“比特币区块链”两个区块链中。本案中,互联网法院认定证据有效的判断标准主要有三方面:第一,存证平台资质;第二,侵权网页取证技术手段可信度;第三,电子证据保存的完整性和真实性。对于“真实性”的审查需要经历两个步骤:第一步,在“公证通区块链”上面进行搜索,察看交易所对应的“哈希值”存放的内容和生成的时间。同时,根据原告提交的区块链“区块高度”来查询哈希值存放的时间和内容上传时间。通过查看“区块链高度”、“生成时间符合调用日志当中的生成时间”以及“公证通的区块链打包规则时间”,判断三者之间是否存在着一定的逻辑关系。第二步,将“比特币区块链”中的哈希值和“公证通区块链”存放的哈希值进行比对。由于原告的正常存证过程应该是把相应的哈希值同时绑定到两个区块链当中,所以法院可以通过判断两者存放的哈希值是否完全一致,来认定电子数据是否真实上传到了两个区块链当中。对于“完整性”的审查,法院则是通过“哈希值比对”,利用谷歌开源程序获取网页源代码,再用调用的日志打包成压缩包,进行哈希值计算。由于这个哈希值数值与区块链当中所保存的哈希值数值是一致的,法院认为可以确定涉案数据已上传到两个区块链当中,内容一直是完整的,且从来没有被修改过。让区块链回归工具属性,建立多维度的供应链金融风控体系从以上案例的判决过程可以看出,“区块链”技术在目前的法律制度下的核心价值更多的是在证明存储数据的“真实性”和“完整性”,这也符合区块链这一技术的“工具属性”。在市场资金趋于紧张,国内消费层级不断下降的大背景下,对于极度“烧钱”的技术类投资应慎之又慎。目前我国供应链金融体系的发展还处在“幼年期”,寄希望于一项新工具改变整个行业的想法是不切实际的,理性而客观地看待“区块链”的工具价值,认真地审视行业内的风控漏洞,制定符合不同品种特性、在制、在库和在途监管相结合的“多层级”的法律法规体系,仔细研究、应用金融市场成熟的套保工具,并配合应用“区块链”、“大数据算法”等技术工具,才能将供应链金融的发展带向新的发展阶段。来源:第一财经

据经济观察报报道,中国银行法学研究会理事肖飒表示,这次国家政府在大力倡导区块链的同时,已经及时出台了相应的规范文件,但这仍然不够,相信还将制定有更多的法律法规,所以区块链从业者切不可为了逐利,走上不法的道路。同时随着新法规出台,从业者要及时自查、止损,切不可抱有侥幸心理。目前的区块链技术更接近实际生活应用。未来,区块链将广泛应用于医疗保健、物联网、供应链管理、知识产权管理、网络安全、教育、信用记录、先进制造等领域,因此,中国需要更多的法律法规来支持“区块链”的发展。经济观察网 记者 胡群“区块链”正成为一些不法份子非法吸收公众资金新的工具。近日有媒体报道称,设立在中国银保监会的处置非法集资部际联席会议办公室,于11月18日向各省市处非办发函,提示防范假借“区块链”名义的非法集资风险。而在11月14日,上海市金融稳定联席办和中国人民银行上海总部联合印发的《关于开展虚拟货币交易场所排摸整治的通知》显示,近期借区块链技术的推广宣传,虚拟货币炒作有抬头迹象。“随着区块链正式进入‘中国国家支持层面’,以及比特币价格震荡,一些不法分子借机炒作‘区块链’概念,以所谓的‘虚拟货币’等名义非法吸收公众资金,然而这些项目其实和区块链技术毫无关系。”11月19日,中国银行法学会理事肖飒在由经济观察报社、新金融家联盟联合主办的“区块链金融应用前景与挑战研讨会”上表示,上述文件都直接精准打击一些假借“区块链”名义的行为,政府打击一些假借“区块链”的行为决心非常大,因此,“区块链”的从业者要懂法律,起码不能主动去违反法律。2019年2月15日,国家互联网信息办公室正式颁布了《区块链信息服务管理规定》(简称:《区块链信息规定》),目前为止,我国对于区块链技术落地到具体项目中的规范性法律文件很少,该规定就是当下区块链项目方应当遵守的行为准则。“《区块链信息规定》上位法是《网络安全法》、《互联网信息服务管理规定》和《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》,可见《区块链信息规定》的法律位阶不高,未来可能被更高位阶的规章或法律法规所影响或覆盖。”肖飒认为,其规制对象一是“区块链信息服务提供者”,是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织;二是“区块链信息服务使用者”,是指使用区块链信息服务的组织或者个人。但是,当前部分金融从业者并不熟悉相关法律,即使知道有相关规定,但未必能真正熟悉法条,也是一个很大问题。“现在的刑法不再是当年那个最终武器了,风险社会理论下,刑法开始主动出击了,金融从业者不要认为民法、行政法还没有碰到,刑法就不会碰到,现在的情形可能是刑法先出来。”肖飒认为,如果对法条不熟悉,不遵守法条的规定,比如《区块链信息服务管理规定》里有很多要求,比如身份信息认证,时间要求,备案要求等,“区块链”从业者不能忽略这些规定,应该学习、研究,守法的前提是要知法,不知法,如何守法?另外,不要曲解法律,更不要钻法律的空子,做好合规。近年来互联网金融创新领域中风险迭出,其原因之一在于法律的滞后,但区块链领域则有望打破这种现象。“这次国家政府在大力倡导‘区块链’的同时,已经及时出台了相应的规范文件,但这仍然不够,相信还将制定有更多的法律法规,所以‘区块链’从业者切不可为了逐利,走上不法的道路。同时随着新法规出台,从业者要及时自查、止损,切不可抱有侥幸心理。”肖飒称,目前的区块链技术更接近实际生活应用。未来,区块链将广泛应用于医疗保健、物联网、供应链管理、知识产权管理、网络安全、教育、信用记录、先进制造等领域,因此,中国需要更多的法律法规来支持“区块链”的发展。更为关键的是,当前区块链技术仍处于探索阶段,现在各国都在努力制定区块链的相关标准,包括日本、美国、欧盟以及各种知名的区块链标准组织。在全球区块链标准化制定权的竞争中,欧洲国家和亚太国家走在前列,美国虽然凭借累积优势,但渐有失去领导权的趋势,新加坡和澳大利亚则成为亚太地区的两匹黑马。在这样的国际环境下,中国亟需全力支持“区块链”发展的法律法规政策,从而提升竞争力。

一、引 言区块链是具有去信任 (无需第三方可信机构即可执行)、价值可编程 (可以设置智能合约) 和去中心化特色的技术,其潜在价值难以估量。作为信息技术领域出现的伟大创新,区块链将推动信息互联网向价值互联网转型,可能影响诸多产业领域甚至挑战一些现行商业模式和制度。其近年来得到诸多国家、机构和个人的重视。不过,和互联网与信息技术不同,比特币及其所依托的底层技术区块链在产生伊始,即自带金融风险,其自身并非完全技术中立或价值中立,或者说,区块链技术存在较为典型的价值观偏向。2009年初,化名为中本聪的网络匿名人士 (或机构)在比特币白皮书中提出:“我们需要一个基于密码学验证而不是基于信任的电子支付系统,可以允许任意双方直接进行交易而不需要借助可信的第三方。”比特币与区块链技术的出现,部分与哈耶克货币私人发行思想契合,同时表达了部分计算机极客对主权国家多年来超发货币/金融危机的厌恶。有研究者认为,区块链的出现,实际上是民间对于金融危机提出的一种解决方案。从经济角度而言,区块链技术与金融业具有互为补充的逻辑。在这种价值观指引下,区块链应用场景多为金融以及信用缺失的领域,研究者认为,这具体 包 括 数 字 货 币 、 众 筹 、 清 算 、 结 算 与 审 计 、 智 能 合 约 、 版 权 与 许 可 、 公 证 与 记 录 等 。 近 年 一 份白皮书亦指出,金融服务是区块链最早的应用领域之一,也是区块链应用数量最多、普及程度 最高的领域之一。区块链已成为众多金融机构竞相布局金融新科技的重要技术之一。因此,区块链在银行、支付、票据、证券、保险和会计审计等金融相关领域得到非常广泛的运用。自2009年以来,区块链技术尤其在虚拟货币、虚拟货币交易所和首次代币发行 (ICO)领域,孕育着巨大金融风险。仅在比特币领域,研究者认为,其带来的风险就包括便利黑色市场交易、避税、洗钱以及恐怖主义融资等。因此,有学者认为,对区块链系统相关监管的争论已经产生。广义而言,争论主要围绕以下三点展开:不合法性、分类以及法律效力。实质上,区块链技术涉及的金融风险最为典型和集中,主流研究者认为,在区块链领域,需要纳入监管的业务活动主要有三类:一是以虚拟货币为基础资产的衍生品交易,如美国商品期货交易委员会监管下的比特币期货交易等;二是为虚拟货币交易提供的支付服务,如使用法定货币为比特币买卖提供资金划转服务的行为均属于支付业务,需持有支付服务机构牌照;三是私人虚拟货币交易平台。此外,还包括ICO 融资模式。因其巨大风险,这个行业受到中国中央金融监管机构重视,自2013年以来,监管机构发布了一系列重要行政规范性文件,实施对区块链的规范监管。所谓行政规范性文件,一般是行政主体为履行职责之目的,依照法定权限和程序,制定和发布的规范公民、法人或者其他组织等不特定对象行为的、具有普遍约束力的、可以反复适用的决定、命令等的总称。近年涉及本领域的规范性文件包括《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于 防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》《常抓不懈持续防范ICO和虚拟 货币交易风险》等。近两年监管政策主要针对的是ICO。在2016年以前,中国ICO多限于理解区块链技术的有限专业人士。但自2017年初以来,许多骗子藏身其中。ICO 的融资对象由小众扩展至普罗大众。根据国家互联网金融安全技术专家委员会于7月25日发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》,ICO融资规模和用户参与程度呈加速上升趋势,累计参与人次达10.5万。大量完全不具备风险承受能力的散户型投资者蜂拥而至。另据我们在2017年年中的调研,当时高达90%以上的ICO项目涉嫌欺诈,其中少部分项目虽与欺诈无关,却因早期天使融资失败,而转向ICO融资模式。因此,这些ICO项目风险均非常高,ICO化身为骗子从事非法金融活动的手段。在2017年前后,境外ICO也存在诸如监管障碍、大量欺诈行为以及公众负面看法等诸多问题。ICO项目剧增,大量区块链融资项目完全缺乏事前监管和审批机制,使得相应投资具有极高风险。基于上述原因,中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布 《关于防范代币发行融资风险的公告》 (以下简称94 《公告》)以及后续其他行政规范性文件。但是,一方面,当前少有学者对中国近年所有相关规范性文件系统梳理和细致评估;另一方面,针对其中一些监管政策,研究者的争议较大,个别有影响力的研究对此持负面评价。如学者谓,我国目前对区块链金融采取的规制措施不啻为规避金融风险的阶段性策略,但一味禁止并非长久之计,不仅难以规避金融风险,还将会抑制金融创新。如何对区块链金融进行法律规制,防范并化解其所具有的潜在风险,使科技创新更好地为我国金融与经济发展服务,维护我国在国际金融科技领域的话语权,无疑是当前亟待解决的问题。为此,本文首先梳理近两年区块链监管的主要内容;其次,评估监管内涵存在的重要问题;最后,反思监管政策,并提出一些建议。二、监管政策主要内容和影响94 《公告》指出,代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。ICO 未经监管 机构批准,即以自己发行的加密代币面向公众发行,以募集投资者的比特币或以太币。94 《公告》向社会警示相关风险,包括代币发行融资与交易中可能存在的虚假资产风险、经营失败 风险、投资炒作风险。在监管机构发布94 《公告》之后,所有境内ICO 均被禁止。在相关司法解释中,非法集资行为中的 “资金”,既包括金钱,也可包括其他财物。根据中国人民银行在2013年发布的文件,比特币属于虚拟商品,个人可以合法持有和买卖。另据 《民法总则》,网络 虚拟财产受法律保护。比特币等作为具有典型市场价格、可以在海外各交易机构双向兑换的主流虚拟货币,具有法律上的财产属性。ICO 行为实质上触及了向公众募集资金的性质,涉及非法集资的风险。如笔者此前的研究指出,ICO 主要存在两种类型,一是欺诈性质的ICO,这可能涉嫌传销或者集资诈骗;另一种是真正从事区块链创业的ICO,但其本质上属于天使投资这一早期阶段,如果以规范私募的方式进行,原无可厚非。但是常规ICO 融资模式是无差异地向公众募资,可能涉嫌非法吸收公众存款。尤其是2017年以来,几乎所有项目的投资者都有典型 “散户化”特征。ICO 项目发起人几乎均未作投资者适当性控制,其行为突破了法律底线。上述两种行为普遍存在 涉嫌违法的风险,故而,94 《公告》要求代币发行融资活动立即停止,已完成代币发行融资的组 织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益。投资者权益保护是监管者发布叫停ICO 公告的重要宗旨。94 《公告》发布后,各种代币市值大降,一些代币当时在二级市场 (各虚 拟货币交易平台)被撤销交易。监管者的目的,在于控制代币风险进一步蔓延,避免更多散户跑步进场。94 《公告》还要求,代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、 “虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或 “虚拟货币”,不得为代币或 “虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。监管者叫停三种平台的相关业务,分别是融资平台、代币交易平台以及同时从事融资与代币交易的平台。其相关交易行为包括法定货币与代币之间的兑换,以及 “虚 拟货币”相互间的兑换业务 (即 “币币交易”)。自94《公告》发布后,此前火遍神州的ICO迅速 “冷却”,警示作用效果明显,相关风险在2017年下半年得到一定的控制。然而,自2018年年初以来,大量区块链融资项目移师海外,特别是在新加坡 (或瑞士)等地设立非盈利基金会,并以之为主体发起各种ICO,再度面向中国境内居民融资。与此同时,伴随着2018年1月以来虚拟货币市场价格大降,许多ICO 项目的中国散户投资者以及在境外各虚拟货币交易所购买ICO 代币的投资者损失惨重。为此,中国互联网金融协会在2018年1月先后发布两份 “风险提示”。在12日,中国互联 网金融协会发布 《关于防范变相ICO活动的风险提示》,指出一种名为 “以矿机为核心发行虚拟数字资产”(IMO)的模式自2017年10月开始逐渐增多。相关企业以IMO模式发行 “虚拟数字 资产”(即代币),发行企业实际用这些代币代替对参与者所贡献服务的法币付款义务,本质上是一种融资行为,是变相ICO。不过,对于IMO 模式,协会的风险提示过于简短,未界定其内涵,亦未提供相关参考法规或法理依据。在26日,中国互联网金融协会发布 《关于防范境外ICO与 “虚拟货币”交易风险的提示》,指出有部分投资者转向境外开展相关活动,根据国家相关管理政策,境内投资者的网络访问渠道、支付渠道等受到影响,投资者将蒙受损失;文件称目前境外交易平台存在系统安全、市场操纵和洗钱等风险隐患。文件同时还指出,该协会监测发现,境内有部分机构或个人还在组织开展所谓币币交易和场外交易,并配之以做市商、担保商等服务,其实质还是属于 “虚拟货币”交易 场所,与现行政策规定明显不符。虽说中国互联网金融协会只是行业自律组织,其发布的各类文件性质上属于行业自律章程,但该协会直接受中国人民银行指导,该协会会长为中国人民银行退休的副行长,因此该协会具有准官方色彩,自律章程对行业有巨大影响,在一定程度上代表官方意志,非常值得重视。2018年8月,中国银保监会等五部委联合发布 《关于防范以 “虚拟货币”“区块链”名义进 行非法集资的风险提示》(下文简称 《风险提示》)。《风险提示》指出,一些不法分子打着 “金融创新”“区块链”的旗号,通过发行所谓 “虚拟货币” “虚拟资产”等方式吸收资金,侵害公众合法权益。《风险提示》还指出,一些不法分子还以ICO、IFO、IEO等花样翻新的名目发行代币,或打着共享经济的旗号以IMO 方式进行虚拟货币炒作,具有较强的隐蔽性和迷惑性。在2018年9月,中国人民银行上海总部发布 《常抓不懈持续防范ICO和虚拟货币交易风险》 的通告。该通告提出,投资者如发现各类ICO 变种形态以及通过部署境外服务器继续面向境内居民开展ICO 及虚拟货币交易业务的组织或个人,可向有关监管部门举报。三、监管政策的困境分析自94 《公告》等系列规范性文件与行业自律章程出台后,市场上反应极其强烈。先前热闹纷呈的各类ICO路演活动,在接下来的一年多时间里,如明日黄花。大量ICO众筹平台停止相关业务,多数项目发起人响应公告指令,主动撤下交易平台上的代币交易,并做好向投资人按持有代币比例退还比特币等虚拟货币的准备工作。中国金融监管机构连续多次预先发布风险警示,意图提高民众风险意识,远离被骗的漩涡,有助于中国居民事先防止权益受到侵害。但是,上述监管政策也存在一定局限性。自2018年年初以来,大量区块链融资项目通过出海转内销的方式,继续将融资渠道伸向中国境内居民。无差异地向不特定中国居民发布融资项目,违背中国法律法规。这些身居海外的所谓区块链项目发起人,向中国居民募集的社会资金多为比特币或以太坊等主流虚拟货币。项目发起人通过不法活动,将社会资金向境外转移。此类资金不必经过银行账户或第三方支付的形式转账,使得监管机构对违法行为的监管和追踪难度极大。大部分ICO 项目及相关基金会或其发起人远居海外,一旦中国居民因之损失惨重,将产生证据获取困难、调查对方当事人 (或机构)真实身份困难等难题。以笔者一孔之见,相关政策存在的困境如下:(一 ) “无 币 区 块 链 ” 的 困 境近年来,一方面中国中央政府与地方政府大力鼓励区块链产业的发展。2016年10月工业和 信息化部发布 《中国区块链技术和应用发展白皮书 (2016)》,2016年12月区块链首次被作为战 略性前沿技术、颠覆性技术写入国务院发布的 《国务院关于印发 “十三五”国家信息化规划的通 知》。另据 《中国区块链技术和应用发展研究报告 (2018)》不完全统计:2017年全国有9 个省市出台了扶持区块链产业发展的相关政策措施;2018年以来,全国又有30余个省市两级政府颁布了40余项政策措施,重点扶持区块链应用,以带动地方区块链相关产业发展。党中央、国务院和各级政府的重视,为区块链技术和产业发展营造了良好的政策环境。不少地方政府纷纷开设区块链产业园区,或者投入巨额政府引导基金,推动区块链行业发展。但另一方面,监管机构禁止境内开设虚拟货币交易所和面向中国居民进行ICO 的代币融资。两方面的法律政策合力,实质上是在推动 “无币区块链”的发展,即监管机构鼓励企业在不发行代币 (又称为通 证)前提下,发展区块链技术和应用。然而,“无币区块链”的内涵本身存在一定矛盾。关于代币 (通证)与区块链关系,如研究者所述:“从商业角度来看,通证为区块链添加激励机制,使互相陌生不能产生信任关系的参与者由于经济利益产生关联与协作,从而建立不同的商业生态。没有通证的区块链,很难调动起没有利益关系及彼此之间缺乏信任的大众参与到生态中来。......通证在公有链相关项目中,是一种维持商业生态的必需品,可作为通行证、激励、权益证明、价值储存的媒介以及支付与清算的手段。”通常,币是区块链系统的激励手段。如果区块链是公有链,作为面向大众的应用,往往需要发币。币作为激励载体,能吸引尽可能多的开发者、用户甚至投资者。众人被吸引到这个系统中,对它的应用发展很有帮助。诸如联盟链,比方数家银行之间搭建的区块链,其节点需经过许可,方可加入,不需要另外吸引开发者、用户甚至投资者加入,这样的业务场景不需要币。因此,“无币区块链”的概念在联盟链中存在践行可能。但诸如早期比特币区块链系统和后来的以太坊区块链系统等公有区块链,如果没有币作为激励机制,就不可能有后来的发展壮大。因此,“无币区块链”在有限范围内客观存在,但若有 “币”作为激励机制,围绕公有区块链 (如 比特币区块链)上下游,将成长出完整的产业链条———矿机生产商、矿工、矿池、程序员、比特币 ATM机、比特币交易所、比特币金融衍生品、比特币行情与区块链资讯媒体和比特币钱包(软件钱包或硬件钱包),等等。而公有区块链是整个区块链的主流,禁止发行代币与产业发展存在矛盾。(二)虚拟货币法律定性的欠缺以比特币为代表的虚拟货币属于近十年来的新生事物,包括中国在内的大部分国家,对虚拟 货币法律定性存在欠缺或空白。根据中国人民银行等五部委在2013年发布的 《关于防范比特币 风险的通知》,比特币属于虚拟商品,个人可以合法持有和买卖。《民法总则》第127条以模糊方式作出网络虚拟财产应受法律保护的规定,确定 “网络虚拟财产”概念及网络虚拟财产应受法律保护的原则。然而,《民法总则》没有明确规定如何保护网络虚拟财产,尚有进一步研究和立法的空间。时至今日,中国人民银行等五部委在2013年发布的 《关于防范比特币风险的通知》存在较大局限。一方面,虚拟货币种类成千上万,难以统计,其中市场上可交易的亦高达两千余种,并仍在快速增长和演化中,2013年的规范性文件仅限对比特币作出规定,显然不足;另一方面,虚拟货币等虽具有虚拟财产或虚拟商品特质,但诸如比特币、以太坊等主流虚拟货币越来越呈现类数字货币性质以及金融属性,这也是中央金融监管机构介入的重要原因。2017年9月,中国互联网金融协会发布 《关于防范比特币等所谓 “虚拟货币”风险的提示》,但它作为行业协会的文件,未对比特币、莱特币等 “虚拟货币”定性。总之,若仅视虚拟货币为虚拟商品,将影响未来监管和立法,比如,由中国人民银行 (而非市场和商业监管机构)介入 “大宗虚拟商品交易”监管,是否适格?在2016年,浙江省台州市中级人民法院针对武某某盗窃案二审刑事裁定书中,认定比特币作为虚拟财产可以成为盗窃对象,这事实上认可了比特币的财产性质。自2017年9月中国金融监管机构发布相关禁令后,一些法院在受理类似案件时,产生错误理解,并造成不良社会影响。2017年11月南京市江宁区人民法院审理一起相关案件时,在查询前述行政规范性文件后认为,××币是一种特定虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,公民投资和交易投资××币这种不合法物的行为虽系个人自由,但不受法律保护。原被告交易行为造成的后果应当自行承担。在法无明文规定的情况下,一些司法机构对规范性文件产生错误理解与错误参照适用,导致裁判结果各异。有研究者认为,规范性文件不具有法律上的约束力,当行政机关依据或参照规范性文件作出行政行为时,相对人可以质疑该行为,提出其没有法律依据。根据程序区分标准,规范性文件不是法,对法院不具有约束力,因此法院只需要审查行政机关的行为有没有法律依据,不用考虑规范性文件是否超越权限及是否规定了立法内容等问题。2017年9月七部委联合发布的 《关于 防范代币发行融资风险的公告》否定了虚拟货币的货币属性,但未否定虚拟货币的财产属性。当前所有法律及规范性文件均未明确规定虚拟货币系不合法物,规范性文件更不可能有权限明确虚拟货币不受法律保护。江宁区法院在确认××币系不合法物时,应以正式的法律法规为依据,而非适用规范性文件,其判决原告交易行为造成的后果应当自行承担,而不向被告追责,缺乏法律依据。笔者认为,当前针对比特币等虚拟货币,立法者亟需明确其法律地位,切实保护虚拟货币持有者的合法权益,进而统一司法上的认识和判定。美国有研究者认为,全球范围内出现大量虚拟货币盗窃事件,给持有者造成巨额损失。黑客在全球范围盗窃虚拟货币,严重侵害个人或机构的权益。在保护持有者权益时,存在区块链技术创新性、跨境追捕以及缺乏直接对应的法律等困境。为起诉黑客,可以通过适用 《2016年商业秘密保护法》 (the Defend Trade Secrets Act of2016)有效应对新问题。这些见解,值得中国监管者与立法者参考。(三)ICO 的法律监管困境仅在94 《公告》发布后的三个月,ICO 概念再次火爆,并且很快出现了IMO、IFO 和IEO等ICO 诸多变异形式。ICO 屡遭打击而不死,除了虚拟货币和ICO 本身具有极其便捷的跨国界 融资的特点外,还和法律监管政策的诸多不足有着千丝万缕的联系。首先,ICO相关法律概念有缺陷。在央行等部委于2013年发布的 《关于进一步防范比特币风险的通知》中,比特币等虚拟货币被当作一种特定的虚拟商品,实质上其可以用来投机或者投资的金融属性在文件中被忽略。比特币等虚拟商品的定位,意味着比特币等可以被用来合法买卖。中国居民因此可以通过合法途径获得虚拟货币,然后参与ICO 项目募集活动。打击ICO 的关键就变成了制定相关措施,禁止中国居民规模化地买卖虚拟货币。然而,比特币等虚拟货币点对点传输的技术特征,导致禁止中国居民买卖虚拟货币的规定实质上难以执行。94 《公告》规定 “代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比 特币、以太币等所谓 ‘虚拟货币’,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售 代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。从以上表述看, “虚拟货币”和代币是有区分的,筹集的比特币、以太币等是 “虚拟货币”,融资主体向投资者 发行的是代币。但在现实中这两者并未完全区分,甚至能够互相转化。例如ICOCOIN (后更 名为爱科链)用量子链 (QTUM)众筹,量子链用以太坊 (ETH)众筹。因此,“虚拟货币” 和代币概念区分意义不大,只要在中国境内发行代币的主体,都应纳入94 《公告》的监管 范围。94 《公告》出现 “首次代币发行”和 “代币发行融资”两个类似概念,对 “首次代币发行” 未做说明,如前引对 “代币发行融资”的解释可知,ICO整个过程共涉及两种法律行为:筹集比特币、以太币等所谓 “虚拟货币”(简称为 “融币”)和向投资者发售代币 (简称为 “发币”)。 笔者认为,以此两个阶段定义ICO,过于狭小。而且,该界定忽略了与之相关的第三种行为,即 代币在虚拟货币交易平台上线交易 (简称为 “上币”)。总之,比特币等虚拟货币的 “虚拟商品” 定位存在不足,ICO 的法律界定不准确。94 《公告》认定ICO 实质上是未经批准而公开融资的非法行为,涉嫌非法发售代币票券和 非法发行证券等种种违法犯罪活动。当然,基于罪刑法定原则,94 《公告》只能表明金融监管部 门对ICO的立场,另外还需要立法部门的解释或司法部门依据 《刑法》进行个案判定,其本身 尚不足以作为认定ICO 构成犯罪的法律依据。在 “募币”阶段,ICO最容易涉嫌的犯罪是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。94 《公告》 认定ICO 涉嫌非法集资,事实未必如此。根据94 《公告》界定,ICO 可能存在合法形式。实践 中,一个区块链创业项目向少数特定机构或个人融资,该机构或个人仅提供虚拟货币给项目方作 为投资,则其与传统的私募形式近似,只是法币被置换成虚拟货币,这可能难以将其认定为非法 吸收公众存款罪。具体而言,据中国 《证券法》第10条,认为针对不超过200人、特定的合格 投资者募集虚拟货币的行为涉嫌非法吸收公众存款罪未必有充足的法律依据。因此,94 《公告》 对违法违规行为的范围界定在与现行法律衔接方面存在一定障碍。(四)“证券”概念与监管的局限与美国 《证券法》及 “豪威测试”对 “证券”的定义和解释扩展不同,中国 《证券法》 对证券的定义比较狭窄,严格依据现行 《证券法》,ICO发行的代币很难说属于 “证券”。诚如 研究者所述,囿于 《证券法》对证券范围的限定,我国目前很难从证券角度对代币进行专门性 监管,对于其他类似证券发行的新型金融活动也难以找到监管依据。我国 《刑法》将证券类犯 罪的适用范围进一步限缩,仅局限于股票、债券及相关行为,不能包含新型融资方式中具备严 重社会危害性的行为,需完善立法或加以解释。除了效力级别较低的行政规范性文件以及 行业自律章程外,区块链领域的监管政策目前在中国缺少充分的上位法依据。因此,监管机构 打击区块链领域的违法违规行为,可能存在合法性危机。 “一行两会”等监管机构发布的文件 表明,近年来区块链领域的监管政策大多是零打碎敲,亟需建立监管长效机制,由专人负责协 调和处理。中国针对区块链相关金融风险的监管,近年一直由中国人民银行 (以及设在中国人民银行的 互联网金融整治办公室)主导。纵观全球,诸如泰国、美国、加拿大、新加坡以及我国香港地区 则均重点由证券监管机构主导,发布各种行政指令或风险提示,起诉违法交易所,叫停违法的ICO 行为,等等。从监管的国际惯例和效果来看,中国当前以中国人民银行主导监管与规范性文 件发布是否适合,很值得思考。虚拟货币交易平台的业务本质与中国证券交易的连续竞价模式近似。多数国家认为主流虚拟货币 (如比特币)不具有证券性质,但其在交易平台的交易模式却与证券交易相同。由此,类似 业务模式引发的风险和各种违法违规行为,亦有近似之处。国外研究者进一步指出,虚拟货币交 易平台的一个核心问题是交易客户的信任。不管交易所交易的虚拟货币是否具有证券性质,其面 对的问题与证券交易中介机构类似。证券交易中介机构与虚拟货币交易机构的功能很近似。对证 券交易中介机构的监管要求,诸如投资者保护规则、净资产规则以及证券投资者破产法案为虚拟 货币交易平台提供了强有力的监管框架。证券交易中介机构的监管规则可以适用于虚拟货币交易 所。因此,美国的 《证券投资保护法案》(SIPA)以及美国证券交易委员会 (SEC)关于证券交 易中介机构的监管规则为虚拟货币交易平台提供了有益的监管框架。在ICO的代币发行中,一些代币发行方向投资人承诺或变相承诺代币持有者未来可分红 或得到固定收益,这种代币具有证券或债券性质。具有证券性质的代币自2018年下半年以来, 衍生出新名词STO (Security Token Oferings),即 “证券化代币发行”。学者指出,STO是在 确定的监管框架下,按照法律法规、行政规章的要求,进行合法合规的通证公开发行。STO 是现实中的某种金融资产或权益转变为链上加密数字权益凭证,将为资产证券化带来许多变 化,但其应用必须符合几个特性:一是具有内在价值;二是自动合规和快速清算;三是所有权 可以不断分割;四是风险投资可以民主化;五是资产具有互通性;六是其流通可以增加流动性 和市场深度。不过,中国尚未为这种融资方式而修改证券法规,STO 在中国当前存在巨大法 律障碍,其在未经审批、没有任何认证的前提下,明显存在涉嫌非法向公众募资或非法发行证券 的法律风险。目前,SEC已对STO进行专业监管,对符合规范的STO性质的代币,存在一些豁免义务的 条款。综上,代币存在两个特征:其一,代币交易模式与证券交易类同;其二,部分代币本质上 属于证券性质。这些代币上线交易后,存在的内幕交易和市场操纵行为亦类似于股票市场。2018 年5月13日,泰国首次推出涵盖数字货币的 《数字资产运营皇家法令》(Royal Decre on Digital Aset Busineses B.E.2561(2018)。该法令在打击虚拟货币交易相关违法犯罪行为方面 (特 别是市场操纵与内幕交易),几乎完全沿用传统证券法律的规定。参考国际惯例,中国人民银行 的重要职责主要为宏观审慎监管,将对具有类证券交易性质的微观业务及相关违法行为的监管移 交给证券监管机构,或许更为适宜。(五)规范性文件合法性的困境按照通常惯例,合法的规范性文件只能是对已有法律的解释,而不能创设新的权利义务。如 研究者认为,规范性文件只能是对上位法的具体化,不得创设权利义务,如果规范性文件创设了 权利义务,就侵犯了行政立法的权限。然而,94 《公告》要求,本公告发布之日起,各类代币 发行融资活动应当立即停止。94 《公告》禁止通过代币进行违法融资的活动,属于对已有法律(如打击非法集资等相关法律法规)的解释和具体化,或无争议。但如前文所述,代币融资中可 能存在某些合法形式,这些合法形式却一并在94 《公告》禁止之列,这相当于为相对人创设新义 务,其合法性存疑。我国 《行政强制法》第10条规定:“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措 施。”在实践中,学者认为不少行政规范性文件采用强制方式,虽然出于某种现实需要,但其合 法性令人质疑。行政规范性文件与法的主要差异是缺乏强制性。一些必须以强制方式规定的——— 本属于 “法”规范的事项,很多情况下却由行政规范性文件规定。这些行政规范性文件缺少立法 程序的约束,制定过程相对随意,难免出现各种弊病。近年金融监管机构发布的规范性文件 中,不少内容涉及禁止性规定,为一些市场主体设定了义务,这理应通过合法程序,引导民众特 别是市场参与者制定规章,而非仅发布一些内容合法性存在争议的文件。(六)变异概念的内涵界定不明中国互联网金融协会以及中国人民银行的风险提示两度指出,要求警惕和禁止诸如IMO、 IEO 和IFO 等ICO 的变种形式。然而,在中国人民银行的行政规范性文件中,却未对这些重要 概念作任何界定,这对普通人的认知、执法机构有效打击相关违法违规行为及后续正式立法造成 了困难。有学者谓,无论是ICO、IFO 还是IMO,其落脚点都在于具有金融属性的公开发 行,是非法金融活动的焦点。这类活动的盛行,再次说明当前金融科技在我国的快速发展,亟待 有效的法律监管应对。而在法律监管有效应对之前,上述概念、内涵及其涉及的行为首先应 作准确理解和把握。我们针对ICO及其 “变异”形式,结合区块链项目在不同情形融币、发币或上币的排列组合,发现其有表1中所列的表现形式:表1 区块链项目在不同条件的表现形式条件一,该区块链项目仅募集了虚拟货币,并未发币和上币,此募集资金方式和传统融资形 式无本质区别,只是把原本募集的资金变成虚拟货币,若认为虚拟货币属于非法集资中的 “资 金”范畴,则此类型涉及的非法集资风险和传统的筹资行为并无区别。按照94 《公告》对ICO 的定义,代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币 等所谓的 “虚拟货币”。在此种条件中,没有发币和流通环节,因此不属于代币发行融资,也即 不属于ICO。此行为中,如果募币仅面向特定机构或者个人,那么属于私募范围,并受私募相关 法律规范,94 《公告》规范此种融资行为并无必要。条件二,该项目方向投资者融币后发行了自己开发的代币,但是此种代币仅仅作为该项目方 内部的产品或者服务的访问凭证,不在虚拟货币交易平台上线交易,类似于商品预售,此种条件 基本符合94《公告》中对于ICO的定义。但是,若此项目遵守 《证券法》的规定,募币阶段针 对特定对象并且不超过200人,即便发行了此类代币,也不涉嫌证券领域的犯罪行为。条件三,该项目涉及融币、发币和上币三个完整过程,其属于典型的ICO 形式,融币阶段通常涉嫌向公众融资,其很难规避当前行政规范性文件及相关法律的禁止性规定,是应当取缔的非法行为。另外,部分IEO (Initial Exchange Oferings的缩写,意指交易平台发币,简称平台 币)模式,即交易平台发行平台币,亦存在此种嫌疑。在IEO模式中,有一部分是免费 (不附 加任何条件)向交易客户赠送平台币,平台币最后在本平台上线交易,这种模式基本不存在融币 行为。另一部分则是附条件向交易客户 “赠送”平台币,比如根据客户交易额 “赠送”相应比例 的平台币,或者直接向客户销售平台币 (涉及融币行为),前者属于变相融币,后者则为直接融 币,这两者均涉及融币、发币和上币三个完整过程,属于ICO 变异形式。条件四,此种条件是IFO (Initial Fork Oferings的缩写,意指首次分叉发行)模式的典型。 对于比特币等主流虚拟货币所在的区块链强行分叉,将分叉币直接免费赠送给原虚拟货币持有 人,分叉币在虚拟货币交易平台上线交易。此种条件下,并无直接募集虚拟货币的行为,但是其 开发团队通过预留或预挖等形式,事先可以获得大量低成本甚至零成本的分叉币。开发团队在分 叉币上线交易并推高到合适价位 (如各种广告或软文等造势宣传)时出货,其成本由其他投资者 买单,属于变相融币,因此,成为ICO 变异形式之一。条件五,这种条件属于IMO (Initial Miner Oferings的缩写,意指矿机销售为核心发行虚 拟代币),项目方向投资者销售智能硬件 (矿机)获取资金,按传统观点视之,这似乎属于商品 买卖行为。投资人购得智能硬件后可以 “挖矿”,即启动 “发币”过程。之后,虽然个别项目方 在公开声明中反对上币。但实际上,投资人购买矿机,主要目的在于获取代币,以便在交易所买 卖和投资 (投机)获利。项目方表面上做出的声明并不能阻止代币上线交易。事实上代币上线交 易并被热炒后,反过来有助于项目方矿机的销售。综上,将来出台新的法律监管政策,宜针对上述不同阶段所对应的各类ICO 变异形式,给 予相应规范和明确界定。四、反思与出路(一)对监管政策的反思当前,我国涉及区块链的规范监管均通过监管机构发布行政规范性文件得以实现。总体而 言,一方面这些规范性文件为控制区块链领域的风险起到一定效果,另一方面,当前仅仅由规范 性文件实施监管,从此前的监管空白跳跃到全面禁止,监管政策呈极端化特征,存在较大负面作 用。如研究者谓,从2013年至今,我国近六年区块链金融的规制很少有相关的立法,其结果是, 区块链金融领域的相关主体及其行为在经营初期毫无约束,至后期则完全被否定,前后呈现为两 个极端。这种不具备可预测性、完全依凭行政命令的运动式监管显然不利于金融科技创新与消费其次,近年针对区块链风险的规范监管以行政规范性文件为基础,这些规范性文件往往紧紧 伴随着区块链领域风险的阶段性爆发而出台,而非监管者在事先对该行业进行通盘考虑之后制 定。此如学者在反思互联网金融领域的监管时所指出的:其一,我们目前的日常性金融监管体制 不能应对金融创新产生的风险;其二,金融监管领域一直呈现 “治乱循环”的运动式执法模式, 说明我们一直在修修补补,缺乏进行顶层设计的决心和勇气。运动式执法的持续存在,说明我们 从来没有从总体上思考过金融市场、金融体制需要一个什么样的金融法律制度。包括区块链 在内的整个金融科技/互联网金融领域需要常态化、持续性的长效监管,而非在每次极端风险爆 发后简单粗暴式的政策回应。最后,近年涉及区块链风险的规范性文件几乎无一例外以 “一刀切”式禁令模式为特征。这 种禁令模式的规范性文件表明了监管者的矛盾心态,一方面希望努力推动产业,把握技术发展潮 流,另一方面又对行业风险深深忧虑。“一刀切”的监管规范对区块链融资流程多样化未加以任 何考虑,对完全不同性质的代币亦未详加考查。虽然虚拟代币可能引发炒作与投机风险,但是一 些功能型/消耗型代币的发售,本质上与普通商品/服务预售近似,其是否必须同样施予 “一刀 切”式禁令,这是否与政府鼓励区块链创新的初衷背离,笔者认为很值得再思考。这些规范性文件在监管中将对金融安全第一的重视,转化为实质上追求金融安全唯一,这种 极度的风险厌恶情结容易对行业发展产生负面影响。对此,有学者提出,规范互联网金融的理念 可以分为绝对安全理念与相对安全理念,绝对安全理念将安全价值视为唯一价值,追求绝对安 全,形成规范互联网金融的单一控制模式,试图对互联网金融的发展加以人为控制,无视市场真 实诉求和产业发展规律,往往会贻误发展。如果在监管中过度追求金融安全唯一,势必扼杀 创新的动力。因此,严格把握技术创新与风险控制的平衡,是近年来监管机构在金融科技领域持 续存在的挑战,也是不得不直面的重大问题。前文所述,部分虚拟货币具有证券性质,所有虚拟货币交易具有典型的涉众型证券交易模 式。研究者认为,涉众的证券化交易有如下特征:第一,这些虚拟货币可以在任何人之间流通, 具有普遍的交换价值,其流通性几乎如同官方货币;第二,交易双方可能是完全的陌生人。因 此,“证券”交易可能带来的欺诈空间上升到全新高度,不仅更容易让一方被骗,而且可以让成 千上万的大众受骗。所以,证券对契约执行和权益保护机制的要求远比一般金融交易要高,更需 要可靠的法治架构,更需要宪政保护。虚拟货币交易这种基于区块链技术的 “涉众证券化交 易”,如空气般弥散于你我之世界,其交易和价值传输极易快速打破国家疆界,其中的欺诈风险 远甚于传统的证券市场。只要有一个对区块链金融持监管与司法友好型态度的国家或地区,则另 一国的单纯禁令就很难完全实现预期目标。那些对区块链持监管友好型态度的国家或地区,则可以通过 “内紧外松”策略,使虚拟货币以及ICO的金融风险外溢至其他国家。因此,区块链领 域更需要稳定和严格的投资者权益保护机制,而非单一的禁令。(二)现有监管与国际趋势之参考“一刀切”式的禁令模式长期而言有欠妥之处。ICO 是一种融资方式,并非专为投机者 而设计,若能加以合理利用,如针对特定适格投资人,采用一定期限内 “小额公开发行豁免制 度”,有利于解决中小企业区块链创业融资难的问题。如前文所述,尽管中国已全面禁止ICO, 但纵览天下大势,ICO 显然没有完全停止,ICO 跨境活动极其便利。禁止ICO 的国家,其国内 公民很难置身事外,并且会使国内资金外流。我们认为,待时机成熟,ICO 在国内有限制性放开 的必要。针对区块链领域的风险,中国金融监管机构未来应该平衡金融创新和风险防范。国际货币基 金组织 (IMF)的官员在讨论虚拟货币时提出,为避免过度监管而扼杀创新,任何对虚拟货币的 政策反应都需要在强力处置风险和滥用之间取得适当平衡。最初的关注点应放在有关虚拟货币最 紧迫的问题上,包括金融健全、消费者与投资者保护和偷税漏税等,而把间接风险 (例如金融稳 定和货币政策)留到后续阶段。毕竟,虽然虚拟货币和ICO 在便利洗钱、毒品交易、逃税等 违法犯罪活动、网络安全风险和消费者利益上产生某些法律风险,但是区块链技术在促进全 球支付、降低汇款费率、削弱信息被盗风险、提升融资效率和促进传统金融机构革新等方面具有 重大意义。目前已经被较为广泛应用的跨境支付手段,如瑞波支付 (Ripple)等均受到比特币区 块链的启示。包括中国在内一些国家的央行近年计划发行数字货币,也是因为受到区块链的 启发。ICO 是极其便利的区块链创业融资工具,同时,此种融资模式属于高风险,从监管原则和法 理上而言,本应置于有限范围 (比如私募)之内。ICO的欺诈等风险多为人为原因,并非不可规 制的客观因素,可采用严监管方式谨慎开放,替代 “一刀切”的固有办法。我们认为,ICO融资 高效的便利优势,兼具有全球化特征,长期全面禁止难以实现。监管者在暂时叫停ICO、虚拟货 币交易所的同时,不妨思考一些长效之策。如笔者此前研究指出,经由全球的区块链监管政策和实践可知,整个区块链产业的监管事实 上有着很强的国际竞争。当中国监管机构于2017年指令所有虚拟货币交易平台关停之后,日本 几乎是在同一时间颁发了虚拟货币交易所牌照。当中国在虚拟货币与区块链产业 (包括ICO融 资)领域采取全面收紧政策时,美国的商品期货交易委员会则宣布批准比特币期货正式上线。在中国计划进一步采取严厉措施的2018年,首个由美国纽约州金融服务局批准的稳定币开始上 线,分别是 Gemini公司发行的稳定币 Gemini Dolar与 Paxos公司发行的稳定币 Paxos Standard, 每 个 代 币 对 应 1 美 元 。从 全 球 范 围 来 看 , 越 来 越 多 的 国 家 以 合 规 经 营 而 非 绝 对 禁 止的姿态应对这个领域的风险。一些金融发达国家的区块链监管政策在极为相近的时间节点上,与中国的政策与监管精神相 背而行,与其说是巧合,不如说此中或许有着他们自己的深思。自2018年年初以来,诸如法国、 加拿大、马耳他、新加坡、德国和瑞士等越来越多的国家和地区对区块链持谨慎开放的政策,同 时强化机构执行用户识别、反洗钱、反恐怖主义融资以及打击金融诈骗等违法犯罪行为,严格执 行底线监管。对中国监管机构而言,有的国家的监管方案颇具建设意义和参考价值。比如瑞 士监管当局的指引对资产代币的定义比较宽泛,并且强调资产代币都会被当作证券进行监管。此 外,泰国在2018年5月发布法律监管政策,要求虚拟货币交易平台执行第三方托管客户资产。 结合区块链的诸多应用场景与广泛的想象空间,我们研判全球趋势可知,区块链相关领域必将获 得越来越多的生存空间。禁令模式在不久的将来和产业趋势并不相宜。(三)建议与出路包括区块链在内的金融科技发展至今,正在部分重构金融法律制度的基础框架。由于区块链 具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征,目前涌现出上万家交易所。禁 令模式的政策对于诸如封堵境外虚拟货币交易所网站,可能收效有限。至2018年11月7日,据 不完全统计,全球范围内虚拟货币交易所已高达16 354家,监管者一一封堵上述境外网站, 工作量巨大,同时交易所网址可以随时变动。因此,单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困 难。为此,我们首先建议监管机构加强国际协作,强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及 韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。其二,开展ICO 监管沙盒园试点工作,降低ICO 风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政 府开展ICO 监管沙盒园试点工作,通过地方相关专业机构进行备案、审核及沙盒测试。在未来 具体监管方针上,我们建议由央行顶层设计,规划基本监管框架,由证监会牵头出台具体规则及 开展监管业务,地方金融监管机构负责打击该领域的非法集资等违法犯罪行为。当前ICO 在国内尚属于监管政策禁止领域。但对于从事境外投资的人或机构而言,面对这 种高风险项目,加强投资者自身风险教育尤为重要。大部分ICO 项目技术性较强,具有很高专 业门槛。这意味着,合理评估上述项目风险的能力要求往往超出了大量普通投资者的水准。投资 者需要提高风险防范意识与专业知识,增加对项目的辨别能力。其三,明确虚拟货币的法律界定,根据分类具体定性。当前,虚拟货币的法律定位模糊,对 监管政策的实施产生了负面影响。有央行官员认为,虽然比特币名义上叫 “币”,实质上只是一种非货币虚拟货币。该观点将比特币定位为非货币虚拟货币,类似于资产类代币,但忽略了 比特币在全球范围内的支付功能和应用场景,特别是在日本作为支付工具已经合法化。在区 块链的世界里,只有从国际视野观之,才能更深刻地理解其内涵与问题所在。对于ICO 发行的 代币的法律界定,中国未来可以参考瑞士监管机构FINMA及新加坡金融监管局 (MAS)根据代 币经济功能所做的分类———支付类代币、应用类代币和资产类代币,将该分类加以综合利用,弥 补其缺陷,基本上可以涵盖目前市场上流通的绝大部分ICO 项目代币。对虚拟货币及各种ICO 代币分类的意义在于,能够帮助监管部门快速确定ICO 项目所应遵守的具体法律法规,同 时,ICO 项目方也可以在发行代币前合理地避免法律风险。把比特币等虚拟货币仅限定为虚拟商品,存在弊端。若能根据分类分别定性,则更适合有针 对性的监管或司法认定上的处理。例如,对具有支付性质的代币,为维护人民币的法定地位,可 以禁止或限制此类代币发售。应用类代币的发行,其本质类似于服务、商品或某种使用权的预 售,法律风险比较低,可放开监管。资产类/证券性代币,此类代币发行可能涉嫌非法发行证券 行为,可以考虑将其中一些创业项目与目前正在推行的科创板试点注册制结合,同时对符合证券 特征的代币进行类证券化监管。此三种类别的代币基本囊括市场上出现的绝大部分代币。不过, 一种代币也可能会符合两种甚至三种代币的特征,即存在某种混合类代币。对于该种代币可以要 求其符合多种法律规定的要求。例如,如果一种代币既符合支付类代币的特征又属资产类代币, 则可以要求其既要符合关于支付的法律规定,同时要符合关于资产的合规要求。对此,国际上相 应法律监管经验可资参考。其四,未来证券领域考虑增加募集资金小额豁免制度,同时在立法上扩大 “证券”的概念 内涵,以适应时代变化。在 《证券法》中,募集资金的小额豁免一直是学者提倡的 《证券法》 修改方向。为规范ICO融资活动,可将ICO发行的部分代币纳入 《证券法》监管范围,同时 扩大法律上关于 “证券”的范围和概念。有研究者此前曾谓,中国 《证券法》的 “证券”概念 主要以股票和债券等为原型,其适用范围并不足以应对金融创新的发展。 《证券法》应借鉴美 日等国 “投资合同”的概念与立法经验,以之作为判断证券属性的标准,以扩张证券适用范 围。新近有论者亦提出,扩张证券的概念,扩大 《证券法》的调整范围,有利于提高法律的 科学性,消除监管漏洞,更好地保护投资者的合法权益,促进多层次资本市场的发展及促进我国 经济的转型升级。证券概念的扩张符合 “让市场在资源配置中起决定性作用”的市场经济基本要 求。证券市场出现欺诈,多由市场来纠错和消化成本。证券化即意味着投资者责任自负。责任自 负的前提是证券市场上有健全的信息披露制度。不过,在近万种已经上市流通的虚拟货币中, 有的本质上不具有证券性质,有的则具有典型的证券本质。同时,虚拟货币交易所的交易模式与 传统证券交易模式类似,潜在的违法犯罪类型 (比如内幕交易和市场操纵)亦与证券市场类似,甚至更为严重。正因为如此,泰国于2018年5月生效的 《数字资产运营皇家法令》基本上套用 了传统的证券法以及证券犯罪的内容。因此,中国 《证券法》及刑法相关的证券犯罪在未来 应适度扩张和调整,适应新型技术潮流。在修订 《证券法》时,笔者认为还可借鉴新加坡、美国的相关法律规定,创设 “小额公开发 行豁免制度”。具体而言,比如参考和根据新加坡金融监管局 《数字代币发行指引》第2.6.1款 规定,把 《证券法》关于非公开募集资金的规定引入时间与金额限定,比如一年募集资金不 能超过人民币500万元或等值的外币。其五,强化合格投资者门槛要求与投资者风险教育。多年来,区块链领域的个人合格投资 者和机构合格投资者更多是学者争议与讨论的学理概念,在法律上则长期处于空白状态。除专 业投资机构外,对个人投资者准入门槛一直没有明确法律规定。在过去,ICO 炒作及虚拟货币 交易平台对投资者均没有门槛设置。个别虚拟货币交易平台长期为完全不具有风险承担能力的 投资者提供 (甚至诱导其进行)期货合约交易,大量投资者损失巨大,甚至引发投资者向交易 平台采用极端方法进行维权的事件。此外,境外某些ICO 融资平台当前仍然无差异地向中国 居民开放。因此,未来谨慎开放ICO 融资或者虚拟货币交易,均需要严格设定相应投资者 门槛。对ICO 项目的投资人要区别对待,把专业投资机构和高净值人群作为主要参与主体,对散 户投资者应限制交易。在分别建立合格投资者和专业投资者制度方面,可借鉴新加坡关于合格投 资者和专业投资者的标准。在高风险投资领域里,加强投资者教育是重要的话题。ICO 作为一种 新型融资工具,专业研究人员对其认知尚存在分歧,普通投资者更难以辨别其中是非。ICO 投资 者保护需要监管有所作为。但从长远来看,还需要投资者自身的成熟,包括具备专业的知识、稳 定 的 情 绪 和 理 性 的 认 知 等 。其六,监管者应调整思维,以及对未来行政规范性文件及监管措施赋予充分合法性。党的十 八届四中全会通过的 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出 “把所有规范 性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”,这对行政规范性文件的监 督提出了更高的要求。学者认为,若行政规范性文件可创制公民义务,则意味着立法权和行政权 合一,其危害不言而喻。授予行政机关立法权力是不可避免的,但行政机关行使被授予的权力, 应有公众广泛参与,确保以公众参与的行政立法程序来制定立法文件,而非制定缺少民意基础的 规范性文件。法治国家应遵循的原则是立法必须体现民意。研究者指出,市场经济时代政府职能在于市场监管和宏观调控,对于市场主体的生产经营行 为,在无法律依据情况下,不宜下发行政规范性文件直接介入。对市场主体而言 “法无禁止即可为”;对政府而言,“法无授权即禁止”,无法律依据而发布的行政规范性文件对市场主体不具有 约束力。近年来,受一些极端风险事件的冲击,针对金融市场,监管机构发布了大量规范性 文件,其中一些文件和监管措施反映了监管者运动式执法的典型思维。依靠规范性文件治理区块 链领域的风险,具有随意性、临时性、部门化和零碎化特征,甚至容易体现监管机构负责人的个 人倾向和意志,规范性文件的制定过程及部分内容同现代法治理念相违背,对市场主体对法治的 稳定预期产生了负面影响。 “放—管—抓”的政策高度波动,大大增加了企业经营成本。因此, 金融市场特别需要监管者基于对未来技术发展的长远判定,使谨慎顶层设计和民意参与立法相 结合。科技专家认为,21世纪正面对着奇点临近———人类创造技术的节奏在加速,技术的力量以 指数级速度增长,这种始于极微小的增长,随后以不可思议的速度爆炸式增长。在福山 “历 史的终结”的社会科学概念中,“自由”和 “民主”理念为世人普遍接受,不论人们所居社会处 于何种形态,这一理论的进程不可更改。然而,新一代杰出学者根据近年社会科技变革,认为我 们现在面临的最大问题在于生态崩溃和科技颠覆,自由主义对此并没有给出明确答案。科技革命 可能很快就会让数十亿人失业,创造出人数众多的无用阶级,带来现有意识形态无法应对的社会 政治动荡。笔者臆断,人类社会或正经历着从 “历史的终结”到 “奇点临近”。不久的未来, 人类社会将面临远超历史的变革。如果这种判断成立,技术突飞猛进的速度正超越以往任何时 代,其对人类社会 (包括金融市场)的影响和冲击将前所未有。区块链则是这个变动不居的进程 中的重要篇章。这需要监管者调整固有思维,以谦卑姿态学习、探索和包容技术变革,适度容忍 风险,提升监管技术与监管方式,以适应金融科技领域的变革。具体到区块链领域的法律规制与监管,在2019年2月15日,国家互联网信息办公室发布的 《区块链信息服务管理规定》(下文简称 《规定》)正式生效。《规定》是中国监管机构首次尝试 对区块链行业推出长效监管机制的规范。众所周知,公有区块链具有多中心化 (或去中心)特 征,任何人都可以参与记账 (业界俗称 “挖矿”),发送交易或读取系统数据。因此,这种区块链信息服务的主体具有极大不确定性,同时,公有链上的信息具有不可篡改性。如果一些区块因存有某些违法信息,境内矿工选择不打包 (不将此信息记录在区块中),一方面矿工将损失收益 (未完成记账就没有虚拟货币奖励),另一方面境外矿工必将抢先打包此类区块,导致监管最终失效。对私有链或联盟链而言,私有区块链网络的写入权限由某个组织或个人全权控制,数据读取权限受该组织或个人规定。联盟链仅限于联盟成员参与,链上若干特定节点通常有与之相对应的实体机构或者组织,参与者通过授权加入网络并组成利益相关联盟,共同维护区块链运行。这两类责任主体较为明确。但是,私有链或联盟链的信息并不对外公布,就算其区块记录或存储有违法信息,公众未经严格授权,即无法知晓,则此类危害性非常有限。综上,是否有必要对区块链信息服务进行立法及实施监管,颇存疑问。《规定》监管上的困境实质上与立法者传统的思维密切相关──传统法律必须有特定的责任主体,当责任主体无法确定时,则 “法不责众”。区块链对立法与监管带来的这种挑战,需要监管者和立法者转变固有思维。如研究者指出,借助区块链技术和智能合约,法律和合同条款可以转化为简单而确定的基于代码的规则,这些规则将由底层区块链网络自动执行。技术规则将越来越多承担和法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码,确保人们遵守法律。通过将部分法律转换成技术规则,法律条文可由底层技术框架执行,减少监督和持续执行的需要。政府将区块链技术作为监管技术,对监管机构及整个社会都有好处———降低合规和执法成本,法律自动执行,减少法律文本固有的不确定性。如果这些系统获得主流应用和政府支持,将促成建立一个新的监管框架。在简单的禁令式监管之外,这一思路为中国提供了极为有益的启示。区块链上可以部署不受第三方干预的代码,如果监管者鼓励区块链项目方将部分法律转换为代码,推动区块链领域的软件自治,就可以协调不特定主体的正当利益诉求。当前,区块链技术距成熟尚有很大距离,监管者可以通过不同形式,形塑新规范,影响代码规则,最后通过软件实现区块链的部分内部治理,节约监管资源。最后,基于上述思考,笔者认为,政府在把握鼓励金融科技创新与风险控制平衡点的前提下,监管思维应及时跟进,推动区块链技术与监管技术的融合。此外,相关监管手段既包括柔性约束,也包括硬法规制。关于前者,比如:监管机构进驻区块链项目所在地调研,发布虚拟货币交易的相关调查报告,提出投资者风险警示,列举高风险交易平台、区块链融资项目或发起人名单,等等。此外,监管机构还应进一步推动行业协会的自律章程建设及行业自律实践,结合国际上已经试用若干年的 “监管沙盒”和中国长期存在的 “试点”机制,推出中国特色的区块链沙盒产业园。当前,区块链的规范监管主要以行政规范性文件为基础。此类规范性文件自身固有一些欠缺,因此,在硬法规制方面,监管机构应寻求上位法的支持,即经由对区块链产业和风险的全面考虑,在国家层面推动相关立法;直接出台系统的长效监管规则,改变当前在极端风险事件冲击下简单回应、零敲碎打模式的规范性文件发布的状况;立法机关与司法机关应对区块链产业给出一个较为清晰的法律定性,并依此逐渐搭建完整的法律与监管框架,促进整个区块链行业健康发展; 联合相关国家,共同制定国际监管规则和标准指引,等等。综上所述,从维护国家金融安全与风险防范长效监管机制和国际经验考虑,中国应尽快推动区块链领域的谨慎监管,以免境外ICO 项目、各类虚拟货币交易夹杂大量欺诈,包括虚假发行、 夸大其词误导投资者等各种违法行为,甚至出现极端风险事件、侵犯中国投资者权益,对新兴的 区块链行业的健康发展带来不利影响。* 邓建鹏,中央财经大学法学院教授。本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究” (15JZD022)的阶段性成果。来源:《法学期刊》

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